重庆电厂解“电荒” 首次市外购煤千吨迎峰度夏

后说中有的认为默示承诺仍有意思到达或了解生效之问题。

以民法、刑法学者为代表的部门法学者号召法学研究方法回归到法教义学。只有当我们能够刨根究底地从一般价值出发，来圆融地说明和证立某种制度的时候，才真正实现制度层面的体系性，舍此，则无异于明察秋毫，不见舆薪。

参见王凌皞：《走向认知科学的法学研究——从法学与科学的关系切入》，《法学家》2015年第5期，第1-15页。[39]他们对某个实践学说体系性标准的看法也符合本文对体系性的看法。我将指出，作为替代方案，理智上可辩护的法学是一种以理论化的方式理解法律实践的学问，法学是法理之学。我们可以在他是否回应客观理由的意义上展开实质的理性批评。这个人所共知的判断在根本上即意味着真正解决实践的问题，必须诉诸理论性的反思。

[23]See Jack M. Balkin,Understanding Legal Understanding: The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence,Yale Law Journal,Vol.103,No.1(1993),p.107. [24]See Joseph Raz,Ethics in the Public Domain,Oxford University Press,1994,p.288. [25]参见注[24]，第279-291页。在以融贯性和体系性为标准实质性地判断两种学说何者更为妥当与合理之前，为了更为细致、清晰地推进讨论，让我们先对融贯性和体系性这两个概念进行初步的界定。对于法律出现的漏洞，法官需要在揣摩立法者意图的基础上进行法的续造。

尤其是代表私权利的律师与代表公权力的法官、检察官之间的商谈沟通。在公共领域，其更大限度、更大范围的自由与开放使民主成为一个富有创造性的、持续循环的过程。这种风险性在当下的中国转型社会中显现得尤为突出。这也就是说，现代司法模式的实质正义或程序正义有可能并不能真正地实现。

(二)搭建司法商谈机制的平台 当然，在司法实践中，最完美理想的言谈情境是无法实现的，或者说是无法在短期之内得以实现的。在司法商谈机制的运行中，司法参与主体通过商谈对论据进行筛选，使得那些具备合法性的论据被真正使用，并对司法裁决的产生起到重要作用。

从另一方面来说，各方司法参与主体通过商谈式沟通取得共识的过程，也是各方对一个共识性的实体正义进行合理论证的过程。这些要素是：广泛和正确的信息、充分的商谈沟通、合理和融贯的法律论证，而这些要素就需要司法过程中运行良好的有效机制予以保证。[5] 人们在对法律诠释学的研究中也发现，法官在审判案件时其实大多数时候是很难做到仅仅根据法律规范便推导出司法裁决结果的。而通过一些改判的舆情案件可以看出，通过律师、媒体等司法参与主体的个性化努力，导致一些案件的信息被全面公开化，社会公众全方位参与价值的判断与观念的整合，最终所引导的司法裁决结果就是共识性结果。

商谈沟通机制的重点就在于改变司法的话语霸权，改变单向度的司法权运行理念，鼓励和支持作为不同司法角色的法律职业共同体的积极能动性，创造合作司法的模式，形成司法决策的多元主体参与的和谐局面。法官在审理具体个案时若丝毫不考虑社会公众对案件事实及法律适用的合理的观念与价值评判，那么，最终作出的司法裁决也不可能获得社会公众的普遍认同四、结语 总而言之，司法过程中的商谈沟通的主旨在于保证不同的司法参与主体都可以主张公平的司法程序，消减矛盾和纠纷，增加商谈与沟通的机会，在司法程序中吸纳并平衡不同的利害关系主体之间多元的价值诉求，以达成共识性的解决纠纷的方案为终极目标。通过商谈和论辩，社会成员的个体利益和价值观念被理解，同时社会成员的价值观念也要接受其他司法参与主体的批判性审视的检验，商谈式沟通犹如一种检测装置，避免了某些利益和某种正义被忽视或遗忘。

因此，保障律师在司法过程中享有更大空间的参与权和话语权，就有着不可忽视的重要意义。司法商谈机制更加注重的是一种共识性的正义，司法裁决结果是基于司法参与主体平等商谈达成的共识，而不是法律规范推演出来的正义或某个权力机构独白式的正义。

这样，当然会对基于正当性的机制推演出的共识结论心悦诚服地接受，服从司法裁决。正是因为司法商谈机制高度的民主性基础以及极大限度的参与性，它能够将不同视角的多元评判价值都纳入商谈式沟通的运行程序之中，从而使得司法裁决结果具有更具广泛意义的合理的可接受性。

公正的司法程序设置如果能够极大限度地提高当事人对司法活动的参与性的话，显然容易使得其对司法权运行主体之行为予以肯定性评价，这是司法权运行行为借由程序获得正当化的过程，同时也是司法程序保障司法人权的应有之义。【中文关键词】 司法商谈机制。无论是公权力主体还是私权利主体均处于这样一个交互式商谈沟通的网络之中。在司法商谈机制中，无论是律师还是法官，抑或是其他司法参与主体，都不可能仅凭个人意志为所欲为。此外，更为难得的一点是，传统司法模式中惯常忽视的道德因素在司法商谈机制这里被给予了应有的位置，成为法律规范的重要补充因素。社会公众在商谈式沟通中充分地表达其价值观念、诉诸理由并最终达成共识。

在多数情况之下，司法参与主体之间的共识只有通过运行机制的正当性来论证其自身的正当。简而言之，司法权的合法性基础主要来自包括社会公众、利害关系主体、法律职业共同体在内的所有司法受众对其的承认、服从和尊重。

多元化的利益主体导致了多元化的利益诉求，这就需要一个能够让所有的利益主体及时地表达诉求及其主张的机制。[3]因此，司法需要通过严格的制度和程序设计，以确保司法参与主体享有平等的参与地位、享有同等的表达机会，受到同等的关注与尊重，并提供一定的程序性保障，以实现社会公众对于司法过程的有效参与和有力监督。

而现代的司法模式是一种封闭式的运行体系，无法充分吸收社会公众的司法话语，吸收更多的社会价值与理念，它从程序上而言是司法场域内权力精英的独白式话语，有可能忽略社会公共利益与整体意义的价值所在。相信《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》的出台对此将产生一定的促进作用。

实体正义在司法实践中是不确定的，会因各种情形而发生变化。司法判决的合理可接受性不仅同论据的质量相连接，而且同论辩过程的结构相连接。[2]要获得司法权力的合法性，就必须想方设法建立一种体现民主原则、体现商谈规则的司法程序，必须获得来自社会公众的源源不断的支持，如此方能很好体现司法权力机关和社会民意之间的关系，并在更广泛的层面和更深入的心理上获得社会公众的认可和心甘情愿的服从。因为，在共识性结果演绎的过程中，每一个司法参与主体都可以借助于这个理性的平台机制充分地发表自己的意见和观点，都可以积极地参与案件事实的建构、法律规范的解释与适用、法律论证的演绎等，基于一个共享的机制得到有序的整合。

【注释】 *马靖云，南京大学法学院博士后流动站研究人员。这也就是说，现代司法模式的实质正义或程序正义有可能并不能真正地实现。

显然，我国司法权的产生以及运行程序都未能实现这一诉求。司法商谈机制还弥合了法律规范与案件事实之间的张力和裂缝，这样就可以适度消减司法场域的逻辑运行与社会公众及利害关系主体对于具体案件的判断与预期之间的巨大落差。

因此如何在追求合乎规则之治的司法裁决的同时亦要追求更具可接受性的解决社会纠纷的方案的目的，需要对传统的司法理念进行反思。(二)解决司法裁决的合理的可接受性 相对于传统司法而言，司法商谈机制无不充分体现着以人为本的法治精神，它打破了强国家——弱个人的传统司法模式，使司法不再仅仅是国家治理的工具，更是人权保障的一种形式。

司法商谈机制淡化了当事人的身份差异，强调通过商谈式沟通实现自治，还原了法律的本质性特征，尤其在刑事诉讼程序中，被告人和被害人都不仅仅是司法的受众，而且是作为司法主体，作为一个重要的参考指数被纳入进来。对于法律出现的漏洞，法官需要在揣摩立法者意图的基础上进行法的续造。在由传统社会向现代法治社会的过渡中，很多的法律制度最初都来源于西方国家的法律体系，与我国的传统文化还存在着很大的距离和不兼容的情形，所以在我国的社会生活中，除了国家制定的法律规范作为人与人之间交往的行为准则之外，还有被称为民间法和活法这些特殊的行为准则。[4]美国大法官霍姆斯也说过：法官他们自己未能充分承认他们有义务掂量社会利益的诸多考虑因素。

可见，司法商谈机制中实体正义的形成过程，不是传统哲学意义上的一个客观实在的展现过程，而是一个在多方司法参与主体经过商谈式沟通、充分交换意见和观点并通过共同的合理论证而取得共识的过程。尤其是代表私权利的律师与代表公权力的法官、检察官之间的商谈沟通。

最终，当获得一致结论时，该结论才可以被认为是真实、正确的。无论是法律规范的解释，还是事实情节的认定，抑或是社会观念的阐述、司法程序的选择与处分，均可以纳入商谈范畴，在这个层面而言，商谈空间具有更大的灵活性、立体性和包容性。

司法商谈机制追求的是彻底解决矛盾与冲突，修复利害当事人之间业已被破坏的法律关系，而不仅仅是僵死的规则之治。[7] 哈贝马斯的法律商谈理论认为，只有在一个充分自由的、开放的商谈情境下进行的商谈沟通所达成的共识才是理性的、公正的。